Asymmetric Information Memicu Tuduhan Persekongkolan

Berbekal informasi itu, Pokmil memutuskan untuk menggugurkan peserta tender dengan harga penawaran terendah dan menetapkan peserta tender dengan penawaran yang lebih tinggi sebagai pemenang. Yang digugurkan pun menyanggah. Menurutnya, Pokmil telah melakukan post bidding. Merasa yang dilakukannya sudah benar, Pokmil pun menolak sanggahan tersebut.

Berdasarkan Lampiran Peraturan LKPP No 12/2021 halaman 72, post bidding adalah tindakan menambah, mengurangi, mengganti dan/atau mengubah kriteria dan persyaratan yang telah ditetapkan dalam Dokumen Pemilihan dan/atau substansi dokumen penawaran setelah batas akhir penyampaian dokumen penawaran. Bersandar pada definisi ini, Pokmil dianggap mengurangi substansi dokumen penawaran---yakni, menganggap surat dukungan dari agen tunggal untuk peserta tender dengan harga penawaran terendah tidak sah/tidak berlaku----meskipun yang bersangkutan sudah menyampaikannya di dalam dokumen penawaran.

Sebagian ahli pengadaan yang dihadirkan dalam persidangan berpendapat bahwa tindakan Pokmil 'menganulir' surat dukungan dari agen resmi bukanlah post bidding. Akan tetapi, sebagian yang lain berpendapat sebaliknya. Menurut saya, klarifikasi/pembuktian perlu dilakukan sebatas untuk mengetahui kebenaran dan keabsahan surat dukungan dari penerbitnya. Jika penerbit surat dukungan---sang agen tunggal---telah membenarkan surat dukungan tersebut, maka pemilik surat dukungan dianggap memenuhi syarat. Sementara itu---pada perkara a quo----penerbit surat dukungan mencabut dukungan kepada salah satu peserta tender dengan alasan yang belum tentu benar, sehingga seolah-olah dukungan terhadapnya tidak pernah ada dan gugurnya penawaran peserta tender dimaksud.

Pada bagian ini, saya sepakat dengan Majelis Komisi. Seharusnya, Pokmil tidak perlu menggugurkan penawaran peserta tender dimaksud. Risiko kegagalan kontrak yang diakibatkan karena ketiadaan dukungan resmi dari agen tunggal dapat dialihkan pada tahapan pelaksanaan kontrak. Jika yang bersangkutan tidak mampu menyediakan barang, maka mekanisme kontrak dengan sendirinya akan memberinya denda dan sanksi. 

Pokmil pun seharusnya tidak lekas percaya informasi dari agen tunggal bahwa nilai penawaran harga terendah tersebut tidak wajar. Sebab, informasi itu hanya datang dari agen tunggal. Pokmil tidak pernah mengetahui real cost dari pengadaan dimaksud. Terlebih, barang yang dibutuhkan hanya mampu disediakan oleh agen tunggal. Pada kondisi pasar yang demikian, agen tunggal dapat bertindak sebagai penentu harga tanpa mekanisme pasar yang kompetitif (price maker) dan informasi harga yang diberikan olehnya adalah asymmetric information.

Unsur Bersekongkol

Saya menduga, Majelis Komisi menyatakan Pokmil bersalah karena menilai tindakan Pokmil masuk dalam definisi menentukan pemenang tender yang tercantum dalam Perka KPPU No. 3/2023. Dalam aturan tersebut yang dimaksud dengan mengatur dan/atau menentukan pemenang tender adalah, "merancang, mempersiapkan, merencanakan, memfasilitasi suatu perbuatan para pihak yang terlibat dalam proses Tender secara bersekongkol yang bertujuan untuk menyingkirkan pelaku usaha lain sebagai pesaingnya dan/atau untuk memenangkan peserta tender tertentu dengan berbagai cara". 

Akan tetapi, saya tidak menemukan bukti bahwa Pokmil telah merancang, mempersiapkan, dan merencanakan persekongkolan tender di dalam putusan. Meskipun, saya memahami sepenuhnya bahwa bukti langsung sulit ditemukan pada perkara persekongkolan tender. Investigator dan Majelis Komisi harus memanfaatkan bukti-bukti tidak langsung untuk mengungkap kebenaran. Menurut saya, semua tindakan yang dilakukan Pokmil sudah sesuai dengan prosedur, kecuali tindakan post bidding yang telah dijelaskan di atas. 

Post bidding tersebut mungkin dianggap bentuk tindakan memfasilitasi pihak yang bersekongkol di dalam tender. Padahal, bisa jadi Pokmil sendiri tak punya maksud untuk bersekongkol. Bisa jadi, Pokmil hanya terlalu percaya pada asymmetric information yang disampaikan oleh agen tunggal. Sehingga, mereka berupaya memitigasi risiko terjadinya kegagalan kontrak dengan merekomendasikan pemenang tender yang dianggap memberikan penawaran harga wajar. Dalam hal ini, Pokmil hanyalah korban dari asymmetric information tersebut.

Terlepas dari fakta lain yang telah diungkap dalam persidangan, putusan Majelis Komisi terhadap Pokmil perlu dikaji kembali. Sebab, indirect evidence yang dihadirkan dalam persidangan tidak cukup menguatkan dugaan keterlibatan Pokmil dalam persekongkolan tender. Pokmil perlu mengajukan keberatan kepada Majelis Komisi dan memperjuangkan bahwa tindakannya tidak memenuhi unsur bersekongkol.

Justru, upaya merancang, mempersiapkan, merencanakan, dan memfasilitasi persekongkolan tender seharusnya diinvestigasi secara lebih mendalam kepada pihak lain. Pihak lain tersebut lah---yang di tahap perencanaan pengadaan/anggaran---telah menyepakati spesifikasi dan harga barang dengan agen tunggal dan kemudian menugaskan bawahannya untuk menyusun spesifikasi teknis jauh sebelum proses tender dimulai. Pihak lain itu lah yang paling berwenang memutuskan dimulainya proses pengadaan tersebut dimulai. 

Sayangnya---dalam proses persidangan---yang bersangkutan hanya berstatus sebagai saksi. Akan tetapi, Majelis Komisi telah memberikan rekomendasi kepada Aparat Penegak hukum untuk memeriksa yang bersangkutan atas dugaan ketidakefisienan dalam perencanaan pengadaan/anggaran.