Hakim dalam yurisprudensi sangat berperan penting karena hakim tidak sekedar menerapkan sebuah undang-undang saja tetapi juga dapat menciptakan tau membentyk hukum baru (fudge made law). Ditegaskan bahwa fungsi yurisprudensi sebagai fudge mode law adalah sebagai cara agar tidak adanya kekosogan hukum sampai adanya kodifikasi hukum yang baru sesuai masalah yang dijatuhkan oleh hakim kepada pelaku.
Dalam UUD 1945 ( pasal 24 amandemen atau pasal 24 A setelah amandemen) maupun berdasarkan UU kehakiman ( pasal 27 UU No.14 Tahun 1970 jo; UUNo. 35 Tahun 1999, atau pasal 28 No.4 Tahun2004 jo; pasal 5 ayat 1 UU No. 48 Tahun 2009, hakim dalam menjalankan fungsi dan kewenangan kehakiman adalah sebagai berikut :
1. Menfsirkan peraturan perundang-undangan
2. Mencari dan memutus asas-asas hukum dan dasar hukum
3. Menciptakan hukum baru jika ada kekosongan hukum
4. Bahkan dibenarkan melakukan contrn legem apabila ketentuan suatu pasal perundang-undangan yang bertentangan dengan kepentingan umum.
5. Memiliki otonomi yang bebas mengikuti Yurisprudensi.
B. Yurisprudensi Sebagai Kaidah Hukum
Hukum didefinisikan sebagai suatu kaidah atau norma tertulis atau tidak tertulis yang berisikan perintah, larangan, dan atau ketetapan terkait dengan kehidupan masyarakat dan bernegara yang pelanggarannya akan diberikan sanksi hukum oleh Negara atau masyarakat, tergantung norma yang dilanggarnya.
Norma hukum tertulis yang pelaksanaannya memaksa dan mengikat, juga lahir dari pengadilan melalui fungsi hakim sebagai pencipta hukum , penemu hukum (judge made law). Hukum yang diciptakan hakim melalui produk putusan atau penetapan, yakni mengandung norma tertulis yang mengikat dan memaksa untuk dilaksanakan. Norma hukum yang diciptakan hakim itulah yang dapat kita sebut “Kaidah Hukum Yurisprudensi”. Berdasarkan hukum yurisprudensi tidak mengikat bagi hakim namun mencantumkan kaidah hukum yurisprudensi sangat penting sebagai salah satu argumentasi pertimbangan yang dianggap penting.
Norma hukum tertulis tersebar diberbagai peraturan perundang-undangan yang dibuat oleh legalitas kekuasaan yang berwewenang untuk itu, yang sanksi hukumnya diberikan oleh legalitas lembaga kekuasaan kehakiman, seperti pengadilan, kejaksaan dan lain sebagainya. Sedangkan norma hukum tidak tertulis berada tersebar diberbagai peraturan hukum tidak tertulis yang hidup dan dijaga oleh komunitas masyarakat setempat, misalnya norma hukumagama, norma hukum kesusilaan, norma hukum kebiasaan, dan lain sebagainya yang sanksi hukumnya berupa saknsi tekanan sosial, cacian, kehinaan dan keterasingan.
saiful anwar
101180209
As.g
