2. Unsur “dengan sengaja”
Kesalahan (schuld) terdiri atas kesengajaan (dolus/opzet) atau kealpaan (culpa). Yang dimaksud dengan “kesengajaan” (dolus/opzet) ialah perbuatan yang dikehendaki dan si pelaku menginsafi akan akibat dari perbuatan itu. Sedangkan yang dimaksud dengan kealpaan (culpa) adalah sikap tidak hati-hati dalam melakukan suatu perbuatan sehingga menimbulkan akibat yang dilarang oleh undang-undang disamping dapat menduga akibat dari perbuatan itu adalah hal yang terlarang.
Bahwa definisi kesengajaan tersebut dapat ditilihat dalam M.v.T. (Memorie van Toelichting), yaitu “Pidana pada umumnya hendaknya dijatuhkan hanya pada barang siapa melakukan perbuatan yang dilarang, dengan dikehendaki dan diketahui”. Dalam pengertian ini disebutkan bahwa kesengajaan diartikan sebagai : “menghendaki dan mengetahui” (willens en wetens). Artinya, seseorang yang melakukan suatu tindakan dengan sengaja, harus menghendaki serta menginsafi tindakan tersebut dan/ atau akibatnya. Jadi dapatlah dikatakan, bahwa sengaja berarti menghendaki dan mengetahui apa yang dilakukan serta akibat yang ditimbulkannya.
Sedangkan pengertian tanpa hak (wederrechtelitjk) menurut doktrin dapat dipersamakan dengan melawan hukum. Wederrechtelitjk dapat dibedakan menjadi 2 (dua), yaitu Wederrechtelitjk dalam arti formil dan Wederrechtelitjk dalam arti materil.
Lamintang sebagaimana dikutip oleh Leden Marpaung, dalam “Asas-Teori-Praktik Hukum Pidana," Penerbit Sinar Grafika, Jakarta, Cetakan ke-5 Tahun 2008 pada halaman 44-45, menjelaskan : “Menurut ajaran wederrechtelitjk dalam arti formil, suatu perbuatan hanya dipandang sebagai bersifat wederrechtelitjk apabila perbuatan tersebut memenuhi semua unsur yang terdapat dalam rumusan suatu delik menurut undang-undang.
Sementara itu, untuk menentukan apakah unsur "tanpa hak atau melawan hukum "dapat terpenuhi atau tidak maka terlebih dahulu akan dikemukakan pokok-pokok pikiran sebagai berikut: Pasal 6 ayat (2) UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman menegaskan: “Tidak seorang pun dapat dijatuhi pidana, kecuali apabila pengadilan karena alat pembuktian yang sah menurut undang-undang, mendapat keyakinan bahwa seseorang yang dianggap dapat bertanggung jawab, telah bersalah atas perbuatan yang didakwakan atas dirinya.” Ketentuan ini mengandung sedikitnya 3 (tiga) asas hukum fundamental sebagai dasar pemidanaan yaitu asas legalitas atau asas “tiada pidana tanpa aturan undang-undang yang telah ada” (vide: Pasal 1 ayat (1) KUHP), asas culpabilitas yaitu asas “tiada pidana tanpa kesalahan” (afwijzigheid van alle schuld) dan asas “tiada pidana tanpa sifat melawan hukum” (afwijzigheid van alle materiele wederrechtelijkheid)
Ketiga asas di atas yaitu asas legalitas, asas culpabilitas dan asas tiada pidana tanpa sifat melawan hukum secara terpadu harus menjadi sandaran dalam Putusan Hakim sehingga Hakim tidak hanya mempertimbangkan aspek yuridis (formal legalistik) dengan berpegang pada asas legalitas semata melainkan harus pula mempertimbangkan aspek non yuridis yang berlandaskan pada asas tiada pidana tanpa kesalahan” (afwijzigheid van alle schuld) dan asas “tiada pidana tanpa sifat melawan hukum” (afwijzigheid van alle materiele wederrechtelijkheid), dengan melihat aspek filosofis dan aspek sosiologis, antara lain aspek psikologis terdakwa dan lain sebagainya sehingga diharapkan Putusan tersebut dapat memenuhi 3 (tiga) dimensi keadilan, yaitu mendekati keadilan sosial (social justice) dan keadilan nurani (moral justice) yang tidak hanya mementingkan keadilan undang-undang (legal justice) belaka.
Asas ACTUS NON FACIT REUM NISI MENS SIT REA menyatakan bahwa suatu perbuatan tak dapat menjadikan seseorang bersalah bilamana maksudnya tak bersalah. (Zainal Abidin Farid, 1995: 47). Di beberapa negara, bahwa perbuatan dan sikap batin seseorang dipersatukan dan menjadi syarat adanya suatu perbuatan pidana. Pendapat Zainal Abidin Farid terhadap asas tersebut ialah unsur actus reus harus didahulukan yaitu perbuatan kriminal. Setelah diketahui adanya perbuatan pidana sesuai rumusan undang-undang barulah diselidiki tentang sikap batin pembuat.
Ketentuan tersebut jelas mendahulukan perbuatan pidana dan kalau terbukti barulah mempertimbangkan tentang kesalahan terdakwa yang merupakan unsur pertanggungjawaban pidana dan kemudian apakah dapat ditemukan alasan pembenar atau pemaaf pada diri Terdakwa mengingat sikap bathin yang dialami oleh Terdakwa.
Actus reus adalah menyangkut perbuatan yang melawan hukum (unlawful act) sedangkan mens rea mencakup unsur-unsur pembuat tindak pidana yaitu sikap batin disebut unsur subyektif suatu tindak pidana atau keadaan psikis pembuat (Utrecht, 1960: 257 ). Mens Rea adalah sikap batin pembuat yang oleh tindakan yang melanggar sesuatu larangan dan keharusan yang telah ditentukan tersebut.
Bahwa berbicara tentang pembuktian unsur “dengan sengaja” maka tidak terlepas dari pembahasan pertanggungjawaban pidana yang didalamnya akan menguraikan lebih jauh apakah seseorang dapat dikenakan pidana atau tidak dan apakah ada alasan penghapus pidana atas suatu perbuatan yang telah dilakukan oleh pelaku. Dalam teori hukum, alasan penghapus pidana dibedakan menjadi 3 (tiga), yaitu: