Delik Ujaran Kebencian sebagai yang Berlaku Bukan yang Seharusnya

Hal-hal yang menjadikan seseorang tidak dapat dihukum dengan pasal Pencemaran Nama Baik atau Penghinaan adalah :

• Penyampaian informasi itu ditujukan untuk kepentingan umum;
• Untuk membela diri;
• Untuk mengungkapkan kebenaran.

Ketentuan pasal penghinaan sebelum berlakunya delik ujaran kebencian menunjukkan kebutuhan prasyarat delik/unsur-unsur delik yang ketat. Jika perbuatan (penghinaan) itu adalah untuk kepentingan umum perbuatan itu tidak dapat dihukum, jika perbuatan itu (penghinaan) adalah untuk membela diri dan untuk mengungkapkan kebenaran perbuatan itu tidak dapat dihukum. Serta yang paling penting jika perbuatan itu tidak dilaporkan/diadukan oleh korban langsung yang ditujukan perbuatan itu tidak dapat dihukum.

Ketentuan unsur delik yang ketat ini menunjukan perlindungan bagi kebebasan menyampaikan pendapat dan ekspresi seseorang sebagai warga negara dengan kata lain perasaan tidak suka dibolehkan disampaikan jika itu lebih banyak manfaatnya jika disampaikan demi melindungi kepentingan umum atau bahkan hanya untuk membela diri.  

Jika kita melihat teori umum tentang hukum yang dikembangkan oleh Kelsen memuat dua aspek penting, yaitu aspek statis (nomostatics) yang melihat perbuatan yang diatur oleh hukum, dan aspek dinamis (nomodinamic) yang melihat hukum yang mengatur perbuatan tertentu. Friedmann mengungkapkan dasar-dasar esensial dari pemikiran Kelsen sebagai berikut:[3]

1. Tujuan teori hukum, seperti tiap ilmu pengetahuan, adalah untuk mengurangi kekacauan dan kemajemukan menjadi kesatuan.
2. Teori hukum adalah ilmu pengetahuan mengenai hukum yang berlaku, bukan mengenai hukum yang seharusnya
3. Hukum adalah ilmu pengetahuan normatif, bukan ilmu alam.
4. Teori hukum sebagai teori tentang norma-norma, tidak ada hubungannya dengan daya kerja norma-norma hukum
5. Teori hukum adalah formal, suatu teori tentang cara menata, mengubah isi dengan cara yang khusus. Hubungan antara teori hukum dan sistem yang khas dari hukum positif ialah hubungan apa yang mungkin dengan hukum yang nyata.

Hans Kelsen, menjelaskan hukum dalam paparan sebagai berikut: Hukum merupakan sistem norma, sebuah sistem yang didasarkan pada keharusan-keharusan (apa yang seharusnya atau das sollen).

Bagi Hans Kelsen, norma merupakan produk pemikiran manusia yang sifatnya deliberatif. Sesuatu menjadi sebuah norma kalau memang dikehendaki menjadi norma, yang penentuannya dilandaskan pada moralitas maupun nilai-nilai yang baik. Jadi pertimbangan-pertimbangan yang melandasi sebuah norma bersifat meta yuridis. Sesuatu yang bersifat metayuridis tersebut bersifat das sollen, dan belum menjadi hukum yang berlaku mengikat masyarakat.

Singkatnya bagi Hans Kelsen, norma hukum selalu diciptakan melalui kehendak. Norma-norma tersebut akan menjadi mengikat masyarakat apabila norma tersebut dikehendaki menjadi hukum dan harus dituangkan dalam wujud tertulis, dikeluarkan oleh lembaga yang berwenang dan memuat perintah.

Pendapat Hans Kelsen ini mengindikasikan pikirannya bahwa positivisme hukum menganggap pembicaraan moral, nilai-nilai telah selesai dan final manakala sampai pada pembentukan hukum positif. Oleh karena itulah penggalan kata-kata yang sangat terkenal dari Hans Kelsen : "hukum ditaati bukan karena dinilai baik atau adil, tetapi karena hukum itu telah ditulis dan disahkan penguasa". Inilah salah satu teori yang diperkenalkan Hans Kelsen dengan nama Teori Hukum Murni.

Delik adalah suatu kondisi di mana sanksi diberikan berdasarkan norma hukum yang ada. Tindakan manusia dikatakan sebagai suatu delik karena aturan hukum mengenakan suatu sanksi sebagai konsekuensi dari tindakan tersebut. Ujaran kebencian dirumuskan dalam peraturan perundang-undangan di Indonesia adalah hukum dari negara tanpa melihat efek dari denotasi sebuah kombinasi kata yang akhirnya memiliki makna tunggal dan sebuah perbuatan yang memiliki sanksi atau telah menjadi delik. Delik ujaran kebencian ditaati oleh masyarakat Indonesia karena telah menjadi hukum yang berlaku di dalam peraturan perundang-undangan bukan karena penyelesaian dengan delik tersebut masyarakat mendapatkan apa yang dicita-citakan atau kehendak yang seharusnya (das sollen).

Ketika yang dikehendaki masyarakat dalam garis besar adalah hidup tanpa diskriminasi SARA dan kepentingan rakyat untuk tidak dibohongi dan dicurangi oknum pemegang kekuasaan dan kekayaan, delik ujaran kebencian lebih mahsyur namanya untuk menghukum pribadi yang menghina golongan atau pribadi lain dengan kepentingan organisasi, lembaga atau nama baik dari tuan pemangku jabatan atau kekuasaan.

Kemarahan rakyat tanpa data dan informasi yang benar menurut yang berwenang menentukan data itu valid atau tidak valid dirumuskan sebagai penyebaran berita bohong. Sebaliknya berita bohong tidak akan disematkan kepada mereka yang berwenang karena dianggap data pembuktian bahwa berita itu bohong hanya temuan kasus bukan keadaan yang dapat di generalisir.