Pemikiran Hans Kelsen
Teori hukum John Rawls mengakui banyaknya posisi moral dasar dan mengusulkan resolusi konflik mengingat keadaan ini: Toleransi harus dipraktikkan sejauh mungkin terhadap posisi moral dasar yang berbeda; satu-satunya alternatif bagi tatanan hukum yang dilegitimasi secara demokratis adalah kekuasaan negara yang otokratis. Teks buku Rawls, John: Justice as Fairness: Political not metaphysical , dalam: Philosophy and Public Affairs.
Pertanyaan-pertanyaan dari masing-masing bidang filsafat praktis hanya dapat dilihat secara terpisah satu sama lain dengan susah payah. Jika seseorang mengejar filsafat sosial, mau tidak mau ia akan sampai pada antropologi filosofis dan harus berdiri di dalamnya. Jika seseorang berbicara tentang etika sebagai cerminan moral, seseorang tidak dapat menghindari mengambil posisi pada teori tindakan. Dalam kasus filsafat hukum, tumpang tindih dengan bidang filsafat praktis lainnya bahkan lebih jelas. Hubungan antara hukum dan moralitas sangat eksplosif.
Sepintas, tidak ada teori hukum yang dapat berjalan tanpa asumsi moral dasar. Bahkan konsepsi positivis kanan didasarkan pada pandangan dunia atau ideologi tertentu. Pluralitas moral dan ideologi yang nyata dalam masyarakat dapat mempersulit penegakan dan penerapan hukum, tetapi juga dapat menjadi titik awal untuk mencapai kompromi yang berhasil. Dalam negara hukum yang demokratis, kekuatan hukum yang mengikat dan wajib dalam pengertian ideal-tipikal justru dihasilkan dari perbedaan keyakinan ideologis para subjek hukum.
Konflik antara hukum dan moralitas dapat dilihat sebagai masalah moral dan hukum. Dalam situasi hukum yang nyata, ketegangan antara hukum dan moralitas terutama muncul sebagai benturan antara tatanan hukum eksternal (hukum positif) dan konsep moral pribadi batin seseorang. Seseorang dapat berarti konstitusional atau legislator aktual atau hipotetis, hakim sebagai co-designer hukum, atau warga negara individu.
Setiap orang dihadapkan pada keputusan apakah dan sejauh mana mereka harus mematuhi norma-norma hukum positif tertentu. Suatu tindakan mungkin legal dalam hal ini jika tidak melanggar hukum yang ada, tetapi pada saat yang sama dapat dianggap tidak sah dari sudut pandang moral. Sekalipun tatanan hukum positif bersifat memaksa dan harus dipatuhi, kewajiban ketaatan terhadap hukum positif dapat dipertanyakan jika pelaku secara moral tidak setuju dengan hukum yang mengikat itu.
Hubungan antara moralitas dan hukum secara umum dapat dilihat secara empiris maupun normatif. Pendekatan empiris terdiri dari menanyakan bagaimana dan dalam kasus apa hukum positif benar-benar dilanggar. Secara normatif, muncul pertanyaan tentang konsep moral mana yang benar-benar terjadi, dengan cara apa dan dalam hal apa kepatuhan harus ditolak. Pertanyaan kedua jenis ini terkait dengan masalah ideologi - hubungan antara hukum dan moralitas selalu menghancurkan pandangan dunia tertentu. Masih kontroversial sejauh mana ada hubungan konseptual antara hukum dan moralitas. Saat menjawab pertanyaan ini, perhatian khusus harus diberikan pada terminologi.
Dalam wacana hukum-filsafat, hubungan antara hukum dan moralitas biasanya dipahami sebagai hubungan hukum sebagaimana adanya, yaitu hukum positif. Secara historis, hukum dan moralitas selalu dianggap sebagai manifestasi dari kesatuan konteks. Namun, ini berlaku terutama untuk filsafat hukum sebelum Kant - teori hukumnya dan filsafat praktis modern yang mengikutinya telah memastikan bahwa orang dapat memikirkan hal-hal yang berbeda saat ini ketika menyangkut masalah hukum dan moralitas.
Positivisme hukum yang "keras" menolak hubungan yang diperlukan antara hukum dan moralitas, gagal untuk mengakui hukum yang dinyatakannya valid kembali ke konsepsi moral tertentu, terlepas dari apa konsepsi moral itu. Bagi para penganjur filosofi hukum semacam itu, keberadaan hak fundamental dan hak asasi manusia harus tampak bermasalah. Mereka dianggap sebagai kasus hukum khusus, karena mereka tidak dipandang sebagai positivisme hukum belaka, tetapi sebagai aturan etis-normatif. Akan tetapi dapat dikatakan bahwa setiap tatanan hukum positif selalu merupakan tatanan norma yang berfungsi secara umum dan efektif karena kepositifannya.
Dalam karya berikut kita akan berbicara tentang konsep positivisme hukum dan batasannya. Gustav Radbruch, yang dipengaruhi oleh neo-Kantianisme, adalah perwakilan terkemuka dari positivisme hukum di Republik Weimar dan merupakan contoh bagi seluruh rangkaian ahli teori hukum. Ciri Radbruch adalah jaraknya dari teori hukum aslinya setelah pengalaman Sosialisme Nasional. Kembalinya ke hukum kodrat sebagai akibat dari peristiwa-peristiwa sejarah membuat Radbruch merumuskan sebuah tesis penting, yang menurutnya pengabaian hukum dibenarkan dalam keadaan-keadaan khusus. Teks ini adalah upaya untuk mengkarakterisasi dan mengkaji secara kritis perubahan radikal dalam pemikiran Radbruch ini.
Mirip dengan Gustav Radbruch, Hans Kelsen dianggap sebagai salah satu pendukung positivisme hukum yang paling berpengaruh. Teori hukum murni yang dikembangkannya adalah “a theory of postive law par excellence dan pada dasarnya harus tetap bebas dari semua unsur asing yang sistematis. Filsafat hukum dengan demikian didalilkan tanpa jalan lain ke filsafat moral atau sosial. Subjek yurisprudensi seharusnya hanya norma hukum - norma etika atau moral secara tematis terpisah darinya dan harus diperlakukan secara eksklusif dalam kerangka etika.
Secara umum, filsafat hukum Kelsen dapat digambarkan sebagai “kombinasi spesifik antara relativisme nilai dan positivisme hukum. Relativisme nilai berarti bahwa isi undang-undang yang berlaku harus dianggap acuh tak acuh secara aksiologis. [9]Jika seseorang mendalilkan bahwa norma-norma yang ditetapkan sesuai dengan gagasan moral tentang keadilan, seseorang kehilangan fakta bahwa ada sistem keadilan yang sangat berbeda. Fakta bahwa, pada waktu yang berbeda dan di tempat yang berbeda, orang menafsirkan yang baik dan yang buruk, yang adil dan yang tidak adil secara berbeda, menentang keberadaan moralitas absolut.
Sebaliknya, setiap norma sosial yang menetapkan perilaku manusia tertentu sebagaimana mestinya merupakan ekspresi dari nilai moral relatif yang menjadi ciri masyarakat tertentu. [10]Akibatnya, relativisme nilai mengarah pada pembedaan yang tegas antara bidang hukum dan bidang moralitas, dan dengan cara ini pada akhirnya menurunkan konsepsi hukum kodrat. Kelsen percaya bahwa setiap tatanan koersif yang berfungsi dapat dilihat secara objektif sebagai tatanan normatif yang valid. Artinya, tidak ada tatanan hukum positif yang dapat disangkal keabsahannya karena kandungan normanya. Doktrin hukum kodrat mana pun akan menyangkal hal ini; menurutnya, ada sistem hukum yang tidak dapat diakui valid secara objektif.
Bagi Kelsen, totalitas hukum yang diundangkan adalah kumpulan kewajiban hukum. Legislatif menentukan dengan tepat klausul mana yang harus. Oleh karena itu, entitas yang memiliki kewenangan atau kekuasaan untuk membuat undang-undang secara langsung diberi wewenang untuk menetapkan norma. Namun, tidak ada norma yang mengikat yang dapat diturunkan hanya dari kehadiran contoh kekuasaan. Dalam hal ini, Kelsen mengikuti pemisahan ketat neo-Kantian antara kategori 'harus' dan 'adalah': fakta bahwa ada sesuatu tidak berarti bagaimana seharusnya. Pertanyaan tentang keabsahan hukum hanya dapat dijawab dengan asumsi logika transendental. Jika seseorang berasumsi bahwa suatu norma bersifat mengikat, maka ia akan ingin mengetahui norma apa yang menjadi prasyarat bagi norma tersebut. Agar hal ini tidak mengarah pada kemunduran yang tak terbatas, Kelsen mengadopsi apa yang disebut norma dasar. Hal ini diperlukan karena hanya melalui asumsi transendental-logis itulah ketertutupan dan konsistensi suatu tatanan hukum dapat terjamin.
Menurut Kelsen, suatu sistem norma harus kembali kepada norma dasar sehingga dapat dikatakan suatu tatanan hukum normatif yang berlaku. Norma dasar adalah "sumber umum untuk validitas semua norma yang termasuk dalam satu tatanan yang sama, alasan umum mereka untuk validitas". ]Norma dasar hanya memberikan alasan berlakunya sistem norma, tidak berperan dalam menentukan isi hukum.Â
Dengan demikian memungkinkan hak apa pun untuk ditetapkan, yang terutama dicirikan oleh kepositifannya, tetapi tidak oleh klaim moral yang didalilkan sebelumnya. Norma dasar mengandaikan di atas segalanya bahwa badan konstitusional atau legislatif dianggap sebagai otoritas tertinggi. "Prosedur pembentukan hukum positif" hanya menjadi efektif ketika hukum ditegakkan dengan contoh yang sama.mungkin. Karena norma dasar Kelsen tidak dipahami sebagai yang dikemukakan, tetapi hanya sebagai asumsi logis transendental, itu - sesuai dengan artinya - bukan sebagai entitas nyata, melainkan sebagai "hipotesis", atau seperti dalam versi selanjutnya dari yang "Pure Rechtslehre" yaitu, dianggap sebagai "fiksi". Jelas dari karya Kelsen bahwa ia tidak memahami norma dasar sebagai konstruksi berdasarkan teori hukum kodrat. Sebaliknya, konsep ini muncul langsung dari pendekatan postivis kanannya.
Citaasi: Kelsen, Hans: Pure legal theory , Vienna 1976..
