Kesengajaan yang dirumuskan dalam Pasal 28 ayat (2) UU ITE adalah bermaksud untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan individu dan/atau kelompok masyarakat tertentu berdasarkan atas suku, agama, ras, dan antar golongan (SARA).
Menurut Memorie van Toelicting - yang diikuti selama ini - kesengajaan dalam konteks perbuatan pidana diartikan sebagai melakukan suatu tindakan atau perbuatan yang terlarang secara dikehendaki dan diketahui (willens en wetens).
Perbuatan Buni Yani mengedit video pidato Ahok tidaklah termasuk perbuatan yang dilarang, dengan demikian tidak ada sifat melawan hukum. Pengeditan tesebut tidak mengurangi dan/atau menambah konten aslinya. Buni Yani hanya bermaksud mempertegas adanya kalimat yang dianggapnya (asumsi-bisa benar atau bisa salah) bermasalah dan ternyata benar dikemudian hari asumsinya tersebut telah menjadi peristiwa hukum yang menjadikan Ahok sebagai Tersangka, dan pada saat ini resmi sebagai Terdakwa.
Jadi unsur kesalahan (mens rea) Â dalam bentuk berkehendak atau bermaksud - sesuai dengan sifat kesengajaan yang dirumuskan dalam Pasal 28 ayat (2) - sebagaimana disangkakan tidaklah terpenuhi.
Bahkan video dimaksud telah menjadi salah satu barang bukti yang sah - telah dilakukan uji Laboratorium Forensik Mabes Polri - pada kasus Ahok yang dituduhkan telah melakukan Tindak Pidana Pasal 156a huruf a atau Pasal 156 KUHP.
Terkait dengan tulisan Buni Yani dalam Akun FB yang dipersoalkan dan menjadi dasar LP dan sangkaan penyidik tidaklah tepat. Pengutipan tsb tidaklah melawan hukum. Buni Yani mengutip - tanpa menyebut kata "pake" - tidak mengurangi makna aslinya dan tidak ada konsekuensi hukum berupa perbuatan yang dilarang.
Dapat dikatakan bahwa pada mulanya ybs dalam posisi melakukan penelitian, untuk mendapatkan masukan berupa pendapat apakah pernyataan Ahok itu baik atau tidak baik menurut standar pemahaman masyarakat awam hukum seperti pula dirinya yang tidak mengetahui apakah perkataan Ahok itu termasuk perbuatan pidana.
Bahkan ybs memberikan link video resmi dari Dinas Kemeninfo Pemda DKI Jakarta. Â Buni Yani justru menghendaki agar orang dapat melihat dan mendengar perkataan aslinya. Dengan demikian setiap orang justru dapat menilai melalui video tsb, bukan pada konten Akun FB miliknya.
Selanjutnya, delik pada Pasal 28 adalah delik materil yang mensyaratkan adanya akibat. Â
Syarat adanya akibat juga tidak terpenuhi. Apa yang dilakukan oleh Buni Yani tidak menimbulkan adanya akibat berupa munculnya rasa kebencian atau permusuhan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 28 ayat (2) UU ITE. Â
Tidak tepat jika adanya aksi unjuk rasa masyarakat dan berbagai pelaporan terhadap Ahok dimaksudkan dalam rumusan terjadinya akibat yang dikehendaki.
