Konsultasi vs Pemberitahuan Merger dan Akuisisi Kepada KPPU

Sejak PP No 57 Tahun 2010 Tentang Penggabungan atau Peleburan Badan Usaha dan Pengambilalihan Saham Perusahaan yang Dapat Mengakibatkan Terjadinya Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat ("PP 57/2010") diundangkan pada tanggal 20 Juli 2010, setidaknya hingga saat ini (April 2012) sudah tercatat 6 konsultasi dan 57 pemberitahuan akuisisi yang dilakukan oleh pelaku usaha kepada Komisi Pengawas Persaingan Usaha ("KPPU"). Perlu diketahui bahwa "konsultasi" berarti penilaian merger dan akuisisi dilakukan sebelum merger dan akuisisi terjadi (pre-closing notification), sedangkan "pemberitahuan" dilakukan setelah merger dan akuisisi terjadi (post-closing notification).

PP 57/2010 mewajibkan merger atau akuisisi yang telah melampaui syarat tertentu untuk diberitahukan kepada KPPU. Sanksi tidak memberitahukan merger dan akuisisi tergolong berat, yaitu denda Rp 1 milyar per hari keterlambatan dengan maksimal Rp 25 miliar. Namun demikian, hingga saat ini, KPPU belum pernah menjatuhkan denda keterlambatan.

Berbeda dengan pemberitahuan yang sifatnya wajib, konsultasi bersifat sukarela. Meskipun sukarela, pelaku usaha mendapatkan keuntungan dari konsultasi karena pelaku usaha lebih dulu mengetahui posisi KPPU terhadap suatu rencana merger dan akusisi sebelum merger dan akuisisi tersebut berlaku secara yuridis. Melalui konsultasi, pelaku usaha dapat menghindari kerugian yang besar dari pembatalan merger dan akuisisi yang disertai denda jika KPPU menganggap suatu merger dan akuisisi berakibat pada praktik monopoli atau persaingan usaha tidak sehat. Kerugian yang besar tersebut dapat dihindari karena pelaku usaha dapat: (i) menghentikan pelaksanaan merger dan akuisisinya yang dinilai mengakibatkan praktik monopoli atau persaingan usaha tidak sehat, atau (ii) bekerja sama dengan KPPU untuk merestrukturisasi rencana merger atau akuisisnya atau memberikan jaminan lain (remedies) agar merger dan akuisisinya tidak mengakibatkan praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat.

Disamping keuntungan, ada juga beberapa akibat negatif dari suatu konsultasi yang menyebabkan pelaku usaha enggan untuk berkonsultasi dengan KPPU. Rendahnya jumlah konsultasi dibanding dengan jumlah pemberitahuan menunjukkan keengganan tersebut. Dampak negatif utama yang umumnya tidak dikehendaki pelaku usaha adalah ekspose terhadap rencana merger dan akuisisi tersebut. Rencana merger dan akuisisi biasanya merupakan rahasia penting perusahaan dan hanya sedikit orang saja di perusahaan yang mengetahuinya. Mengkonsultasikan rencana merger dan akuisisi kepada KPPU berarti sama dengan mengumumkan rencana tersebut kepada publik.

Pada umumnya pelaku usaha menghindari tindakan tersebut dan lebih memilih prosedur pemberitahuan. Pilihan ini diambil meskipun ancaman sanksi jika merger dan akuisisi dinilai mengakibatkan praktik monopoli atau persaingan usaha tidak sehat adalah sangat serius, yaitu pembatalan merger atau akuisisi disertai denda sampai dengan Rp 25 miliar.

Oleh karena itu, pelaku usaha harus dengan cermat mempertimbangkan resiko yang dihadapi ketika memilih untuk melakukan konsultasi atau pemberitahuan merger dan akusisi kepada KPPU. Untuk dapat menilai resiko ini, PP 57/2010 telah memberikan ukuran-ukuran penilaian KPPU terhadap merger dan akuisisi. KPPU lebih jauh mendetailkan ukuran-ukuran penilaian tersebut dalam Peraturan KPPU No. 10 Tahun 2011 Tentang Pedoman Merger. Sehingga berpegang pada pedoman tersebut, pelaku usaha dapat memperkirakan penilaian KPPU terhadap suatu rencana merger dan akuisisi (self-assessment).

Jika hasil self-assesment menunjukkan suatu merger atau akuisisi cenderung mengakibatkan praktik monopoli atau persaingan usaha tidak sehat, maka sebaiknya pelaku usaha menempuh prosedur konsultasi. Melalui prosedur konsultasi ini, dapat diketahui sedini mungkin apakah KPPU menilai rencana merger dan akuisisi tersebut berakibat pada praktik monopoli atau persaingan usaha tidak sehat. Lebih jauh lagi, pelaku usaha dan KPPU dapat mengupayakan restukturisasi atau jaminan lain (remedies) sehingga rencana merger dan akuisisi tetap dapat dijalankan, namun akibat praktik monopoli atau persaingan usaha tidak sehat dapat dihilangkan. Merger dan akuisisi pada kategori ini umumnya adalah merger dan akuisisi yang terjadi antar pelaku usaha (secara group) yang merupakan pesaing satu sama lain atau antara keduanya dapat menciptakan hubungan vertikal yang terintegrasi. Terutama, jika dalam kondisi merger atau akuisisi tersebut di atas, salah satu diantara (group) pelaku usaha tersebut memiliki pangsa pasar 50% atau lebih.

Perlu diketahui bahwa pelaku usaha yang telah berkonsultasi dengan KPPU masih tetap wajib untuk melakukan pemberitahuan setelah merger atau akuisisinya berlaku efektif. Namun demikian, selama tidak terdapat perubahan data atau pasar yang material, KPPU tidak akan melakukan penilaian ulang terhadap merger atau akuisisi yang telah dikonsultasikan sebelumnya.

Merger dan akuisisi yang tidak mengakibatkan dampak praktik monopoli atau persaingan usaha tidak sehat akan lebih efisien untuk diberitahukan (post-closing notification). Karena pemberitahuan dilakukan setelah merger atau akuisisi berlaku efektif, maka proses merger dan akuisisi tidak perlu terganggu dengan persiapan notifikasi. Pada umumnya, merger dan akuisisi jenis ini adalah merger dan akuisisi yang terjadi antara pelaku usaha (secara grup) yang tidak memilki kegiatan usaha yang sama (tidak bersaing) atau jika pun ada yang sama, pangsa pasar keduanya sangat kecil.