Proses pembaharuan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) di Indonesia telah berlangsung lama, langkah tersebut dimulai sejak Seminar Hukum Nasional I pada tahun 1963 kemudian disahkan pada 6 Desember 2022 dan diundangkan pada 2 Januari 2023.
Pembaharuan hukum pidana di Indonesia tidak hanya melahirkan tindak pidana baru, melainkan berdampak juga terhadap norma-norma baru yang berbeda dengan KUHP Kolonial yang berlaku saat ini. Meski telah disahkan dan diundangkan, masih terdapat perdebatan mengenai muatan-muatan Pasal yang ada dalam KUHP Nasional, seperti Pasal 2 KUHP yang mengatur mengenai hukum yang hidup di masyarakat. Pasal 2 KUHP berbunyi:
(1) Ketentuan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 ayat (l) tidak mengurangi berlakunya hukum yang hidup dalam masyarakat yang menentukan bahwa seseorang patut dipidana walaupun perbuatan tersebut tidak diatur dalam Undang-Undang ini.
(2) Hukum yang hidup dalam masyarakat sebagaimana dimaksud pada ayat (1) berlaku dalam tempat hukum itu hidup dan sepanjang tidak diatur dalam UndangUndang ini dan sesuai dengan nilai-nilai yang terkandung dalam Pancasila, Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, hak asasi manusia, dan asas hukum umum yang diakui masyarakat bangsa-bangsa.
(3) Ketentuan mengenai tata cara dan kriteria penetapan hukum yang hidup dalam masyarakat diatur dengan Peraturan Pemerintah.
Jika kita menilik rumusan yang ada dalam Pasal 2 KUHP Nasional dapat ditarik kesimpulan bahwa selain hukum tertulis yang diakui oleh sistem hukum Pidana Indonesia terdapat sumber hukum lain yang diakui, yakni hukum yang hidup di masyarakat. Hal ini sejalan pada bagian menimbang huruf c yang berbunyi:
"bahwa materi hukum pidana nasional juga harus mengatur keseimbangan antara kepentingan umum atau negara dan kepentingan individu, antara perlindungan terhadap pelaku tindak pidana dan korban tindak pidana, antara unsur perbuatan dan sikap batin, antara kepastian hukum dan keadilan, antara hukum tertulis dan hukum yang hidup dalam masyarakat, antara nilai nasional dan universal, serta antara hak asasi manusia dan kewajiban asasi manusia."
Penjelasan Pasal 2 KUHP Nasional membatasi makna hukum yang hidup dalam masyarakat sebagai hukum adat yang menentukan bahwa seseorang yang melakukan perbuatan tertentu dapat dipidana. Pasal 2 KUHP Nasional sejalan dengan arah politik hukum pidana Indonesia yang terdapat dalam bagian menimbang huruf a, yakni tujuan penyusunan hukum pidana nasional untuk mengganti KUHP warisan kolonial Hindia Belanda.
Selain latar belakang politik hukum tersebut terdapat latar belakang lain, yakni di beberapa daerah di Indonesia masih terdapat ketentuan hukum yang tidak tertulis, yang diakui sebagai hukum di daerah yang bersangkutan dan dijadikan dasar untuk penjatuhan hukuman pidana terhadap pelanggaran aturan di daerah tersebut.
Paling tidak terdapat dua kelompok yang memperdebatkan Pasal 2 KUHP Nasional ini, kelompok yang menyetujui pasal ini beralasan bahwa di beberapa wilayah di Indonesia terdapat hukum yang tidak tertulis dan berlaku sebagai hukum di daerah tersebut yang memenuhi rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat. Sedangkan kelompok yang tidak menyetujui pasal ini beralasan bahwa Pasal 2 KUHP bertentangan dengan ketentuan Pasal 1 KUHP yang memuat mengenai asas legalitas, serta dapat mencederai kepastian hukum yang ada di Indonesia.
Sebelum menuju pembahasan yang lebih mendalam, alangkah baiknya kita mengenal apa itu asas legalitas. Paul Johan Anselm von Feuerbach (1775-1833), merupakan orang yang mengemukakan asas legalitas. Dalam bukunya Lehrbuch des penlichen recht asas legalitas dirumuskan dalam bahasa latin, yang berbunyi: (Hiariej, 2015)